分析法学权利观的批判性分析与权利理论之重构

分析法学权利观的批判性分析与权利理论之重构

法律论文来源未知2016-05-17 0:00:00170A+A-

试论美国法学教育现代化视野下的判例教学法

摘要: 19世纪末兰德尔在哈佛大学法学院进行法学教育改革而确立的判例教学法,可谓美国法学教育的主要特征,在美国法学教育中起着举足轻重的作用。判例教学法是美国法学院所普遍

摘要:同自然法学相比,分析法学的权利理论并未引起学界的充分注意,但实际上,其权利观十分独到,具备概念明晰、理论体系化以及内容包容等诸多特征。需要指出的是,学术上、实务中,我国学界对待“权利”的态度与分析法学存在某种一致。基于此,本文选取分析法学的权利观作为研究对象和线索,以期深化对“权利”的认知。理论上,要深刻并完整地理解“权利”,必须弄清楚“权利”是什么,从哪里来以及“如何评判”也即“权利依据什么”等三个基本问题。这恰好分别与权利概念,权利来源以及权利正当性论题相对。分析法学认为,权利是由国家法律规定的,它来源于法律,最终以“主权者”的权威为支撑。从历史维度上看,分析法学的上述论点与资产阶级革命成功后政府对权利理论的需求相关;就哲学层面来说,“分析法学”及其“权利观”受到英国的经验主义与实证主义、功利主义以及语言哲学等资源的启发。作为一个流派,分析法学家们大体上都认可“权利法定”与“权利的‘道德无关论’”立场,然而,在具体定义上,分析法学家并未达成共识,概略观之,分析法学脉络中存在着“关系论”“意志论”“利益论”等三种不同的权利主张。分析法学的权利概念具有深厚的理论背景,在思想渊源上,“关系论”“意志论”“利益论”分别与“二元分析”“古典自由哲学”“功利主义”存在某种关联。然而,这并不表示分析法学的权利概念完美无缺。沿着霍菲尔德的思路,“关系论”无法处理双重、多重法律关系中的权利冲突现象;“意志论”也并没有为“无自由意志”主体留下“权利”空间,尽管他们更需要权利保护;分析法学的主流观点——“利益论”,则无法对“权利”中的“不利益”面向进行合理解释,导致权利理解的不完整。因此,分析法学权利概念并不能完全涵摄所有权利种类和权利现象,这与其在概念界定时的“语境主义”方法和“归纳逻辑”思路相关,需要在理论上进行“周延性”补足。与“天赋人权”相对,分析法学严格坚持“权利法定”立场。这一立场,在分析法学内部,可以回溯到霍布斯的“契约理论”。但是,即便根据分析法学的逻辑,“权利法定”也不是一种融贯的权利来源学说。首先,以“语言文本”作为载体的“法律”存在着“开放性结构”,这使法律规定的“权利”变得不确定。其次,针对“二战”后的“告密者”案,分析法学“邪恶的法律不能适用”的主张暗含了公民“不适用‘恶法’”的权利,与“权利法定”自身的逻辑存在根本分歧。“权利法定”的基本立场将分析法学对“权利正当性”的理解拖入“规范性”领域,伴随着分析法学“法律”与“道德”不相关的“分离论”,“权利正当性”论题演变为一种“形式正当”论证。这种论证,以休谟“是”与“应当”区分的怀疑论哲学为基础,在整体上和“功利主义”对行为结果的关注趋向一致。就分析法学自身而言,权利的“形式正当性”得到了“主权者逻辑”和“法律体系封闭性”支持,它以如下逻辑展开:主权者制定法律,法律规定权利,行为人依据法律行为,行为符合法律则“权利正当”,行为不符合法律则“权利不正当”。上述线索明确、简洁、可操作,但它忽略了权利的“合道德性”也即本文所称的“合理性”面向,造成“权利价值缺失”,“权利”不再是保护公民个人的屏障,而成为主权者手中的工具。可以看出,无论是在概念、来源,还是在权利的最后依据上,分析法学权利观都存在理论困难,这些困难的解决,需要重述权利的“正当性”内涵。“正当性”,就其涵义而言,是一个包含“合法性”与“合理性”、“合道德性”的概念。本质上,权利是关于行为的“正当性观念”,这种理解,把权利当作一种“精神观念”,能够统摄所有的权利类别和权利现象,消除了分析法学“语境主义”和“归纳逻辑”导致的概念偏狭。“正当性观念”权利的载体,是共同体成员所达成的“社会共识”,它具有流变性、协议性等特征,这就摆脱了语言文本对“权利”的限制,也弱化了“法律”的“强概念”形式和官方表达,可以容纳复杂甚至矛盾的权利结构,“权利来源”的“契约论型态”得到拓展。达致上述“社会共识”的有效方式,是“三人社会理论”和“交往行为理论”之间的相互协调。一方面,“三人社会”中的第三方以良心、良知对行为进行评价,通过“不应当—正当”的逻辑形式导出“原初性权利观念”;另一方面,原初性权利观念在开放的公共领域中经过多元道德主体进行论辩、商谈,获得建制化力量,成为具有普遍约束力的“社会共识”。经过以上重构,“权利正当性”理论“依据—来源—概念”的逻辑结构建立,关于权利概念、来源以及判断准据等方面的基本论题也得到回答。在权利实践中,“权利正当性”理论是一个有效的分析框架,能够合理分析权利类别和权利现象;与此同时,把权利置于人类的良心、良知之上,为“公民不服从”留足了空间。另外,同样重要的是,将“权利”理解为关于行为的“正当性观念”,既“不允许国家随意侵犯公民之权利,也不鼓励公民随意要求国家之福利”,调和了“国家”与“个人”之间的基本关系,是一条通往法治国的权利之路。 还原

关键词:分析法学; 权利; 正当性; 重构;

导师:张恒山;

中国系统重要性银行负外部性监管研究

摘要: 美国次贷危机以来,宏观审慎监管已经成为国际金融监管的新趋势。道理很简单,即使微观审慎监管做得再好,都无法解决金融机构之间由于复杂关联而导致的风险累积,而且系统性

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